Bail à construction et domaine public

Les conditions de conclusion d'un bail à construction sur le domaine public

Le bail à construction est un outil utile pour la valorisation du domaine public et du domaine privé des collectivités territoriales.

En effet, dans le cadre d’un bail à construction, la personne publique va conserver la propriété du terrain tout en permettant au preneur de disposer de celui-ci afin qu’il réalise une opération de construction, puis qu’il entretienne l’ouvrage construit pendant toute la durée du bail. Au terme du bail, la personne publique récupère la construction en cause.

Mais le recours à un bail à construction doit cependant être compatible avec les règles applicables au domaine public.

Bail à construction et domaine public

Définition du bail à construction

Le bail à construction est prévu par les articles L. 251-1 et suivants du Code de la construction et de l’habitation.

Le bail à construction est le contrat par lequel le preneur s'engage principalement à réaliser des constructions sur le terrain du bailleur et à les conserver en bon état d'entretien pendant toute la durée du bail.

L’objet principal du bail à construction est donc de construire et il convient d’insister sur le fait qu’il s’agit ici d’une obligation essentielle et déterminante à la charge du preneur. Autrement dit, la construction ne peut pas être une simple faculté pour le preneur.

Quelle est la nature des travaux dans le bail à construction ?

Généralement, les travaux objet du bail portent sur la réalisation d’ouvrage neuf.

Néanmoins, ces travaux peuvent également porter sur un ouvrage existant et consister, par exemple, en la réalisation de travaux de surélévation. Il peut s’agir également de travaux de rénovation lourde.

Obligation d’entretien et bail à construction

Le preneur doit conserver en bon état les constructions édifiées sur le terrain en cause : il doit alors maintenir les ouvrages en bon état d’entretien. Il doit également effectuer les réparations de toute nature afin de maintenir les ouvrages en bon état.

En revanche, le preneur n’est en principe pas obligé de reconstruire les bâtiments s'ils ont péri par cas fortuit ou force majeure ou s'agissant des bâtiments existants au moment de la passation du bail, par un vice de construction antérieur au contrat de bail en cause (CCH, art. L. 251-4).

Quelle est la durée du bail à construction ?

Le bail à construction est conclu pour une durée qui est comprise entre 18 et 99 ans.Le bail à construction ne peut pas se prolonger par tacite reconduction.

Quel est le prix du bail à construction?

Le prix (c’est-à-dire le loyer) du bail à construction peut consister, en tout ou partie, dans la remise au bailleur, à des dates et dans des conditions convenues, d'immeubles ou de fractions d'immeubles ou de titres donnant vocation à la propriété ou à la jouissance de tels immeubles (CCH, art. L. 251-5).

Les dispositions du Code de la construction et de l’habitation prévoient les modalités de révision de ce loyer.

Le preneur est enfin tenu de tous les charges, taxes et impôts relatifs tant aux constructions qu'au terrain.

Quels sont les droits et obligations du preneur du bail à construction ?

Le Code de la construction et de l’habitation offre une grande liberté aux parties au bail à construction pour préciser leurs droits et obligations respectifs concernant notamment les conditions de réalisation des constructions et du sort de celles-ci.

Les parties doivent donc être particulièrement vigilantes lors de la rédaction des droits et des obligations de chacun : nature des constructions, conditions d’entretien, sort des constructions, droits réels.

Il peut être utile de soumettre la rédaction ou la relecture du contrat de bail à un avocat en droit de la construction et en droit immobilier.

Droit réel et bail à construction

En application de l’article L. 251-3 du CCH, le bail à construction confère au preneur un droit réel immobilier. C’est une caractéristique essentielle du bail à construction.

Le droit réel conféré au preneur permet à celui-ci de céder tout ou partie de ses droits ou de les apporter en société ; de même, le preneur peut hypothéquer son droit, comme les constructions édifiées sur le terrain loué (CCH, art. L. 251-3).

Dans ce cadre, les cessionnaires ou la société sont tenus des mêmes obligations que le cédant, lequel en reste garant jusqu'à l'achèvement de l'ensemble des constructions que le preneur s'est engagé à édifier dans le cadre du contrat de bail à construction.

Le preneur peut également consentir les servitudes passives indispensables à la réalisation des constructions prévues au bail.

Bail à construction sur le domaine public

En pratique, les personnes publiques ont par exemple recours au bail à construction pour la transformation d’un ancien centre commercial, la reconversion d’un ancien stade, appartenant au domaine privé, en un équipement commercial ou encore pour l’implantation d’un hôtel-restaurant.

Incompatibilité du bail à construction sur le domaine public

Un bail à construction classique, comme prévu par les dispositions du Code de la construction et de l’habitation, n’est pas possible sur le domaine public d’une personne publique (collectivité territoriale).

En effet, une partie des droits réels conférés au preneur sont incompatibles avec le domaine public. Par exemple, la faculté du preneur de grever le terrain en cause d’hypothèques, de servitudes ou encore de céder librement ses droits à un tiers est incompatible avec le principe d’inaliénabilité du domaine public.

Autrement dit, le bail à construction ne peut être conclu que sur le domaine privé d’une personne publique.

Et, dans le cas où une collectivité territoriale souhaite conclure un bail à construction sur un terrain appartenant à son domaine public, elle doit donc impérativement procéder à la désaffectation matérielle du terrain situé sur son domaine public et à son déclassement, préalablement à la signature du contrat de bail.

À défaut, le recours au bail à construction a été jugé illégal (CE 23 juin 2004, Association éducative des arts, cultures et traditions populaires, n° 259474).

‍Nota : C’est généralement par l’intermédiaire d’un recours à l’encontre d’une délibération du conseil municipal, notamment, qu’un bail à construction peut être contesté (délibération approuvant la conclusion d’un bail à construction, délibération autorisant le maire à signer le contrat de bail, signature de la promesse synallagmatique). Pour mémoire, une délibération peut être contestée dans un délai de deux mois à compter de sa publication ou de son affichage, en principe.

Comment conclure un bail à construction sur le domaine public ?

Le Conseil d’État a modéré l’interdiction de conclusion d’un bail à construction sur le domaine public (CE 11 mai 2016, Communauté urbaine de Marseille-Provence-Métropole, n°390118).

Selon le Conseil d’État, la conclusion d’un bail à construction sur le domaine public est possible que si le bail ne comporte pas de clauses incompatibles avec les règles régissant le domaine public.

Dans une décision récente, la Cour administrative d’appel de Marseille a rappelé également que « si la constitution de droits réels sur le domaine public d’une collectivité publique suppose en principe la délivrance d’une autorisation temporaire d’occupation du domaine public, aucune disposition ni aucun principe n’interdit que cette collectivité publique puisse autoriser l’occupation d’une dépendance du domaine public en vertu d’une convention par laquelle l’une des parties s’engage, à titre principal, à édifier des constructions sur le terrain de l’autre partie et à les conserver en bon état d’entretien pendant toute la durée de la convention et qui, comme les autorisations d’occupation constitutives de droits réels, confère un droit réel immobilier, à condition toutefois que les clauses de la convention ainsi conclue respectent, ainsi que le prévoit l’article L. 2122-11 du code général de la propriété des personnes publiques, les dispositions applicables aux autorisations d’occupation temporaires du domaine public de l’État constitutives de droits réels, qui s’imposent aux conventions de toute nature ayant pour effet d’autoriser l’occupation du domaine public » (CAA Marseille, 25 octobre 2021, SCI Milan, n°19MA00191 ; Voir le commentaire de Laurent Bidault pour Le blog du droit des contrats publics).

La conclusion d’un bail à construction sur le domaine public impose alors des aménagements contractuels pour que le bail à construction soit compatible avec le domaine public :

• La durée du bail à construction ne doit ainsi pas excéder 70 ans pour être conforme avec l’article L. 2122-6 du CG3P.
• La cession du bail à construction n’est pas possible sans l’accord de la personne publique, pour être conforme avec l’article 2122-7 du CG3P.
• L’hypothèque du droit réel n’est possible qu’afin de « garantir les emprunts contractés en vue de financer la réalisation, la modification ou l’extension des ouvrages immobiles sur le domaine public », conformément à l’article L. 2122-8 du CG3P.
• La promesse doit en principe prévoir une condition suspensive à sa conclusion liée au déclassement du bien en cause.

La personne publique qui envisage la conclusion d’un bail à construction sur son domaine public doit être vigilante à adapter celui-ci aux prescriptions et règles afférentes au domaine public.

‍Là encore, l’assistance d’un avocat, notamment de Maître Laurent Bidault, pour la rédaction du contrat de bail à construction ou la relecture du contrat peut s’avérer utile, notamment pour vérifier la compatibilité du bail à construction avec les impératifs liés au domaine public.

‍Il est en effet rappelé que la personne publique qui conclut un contrat illégal commet une faute et peut alors voir sa responsabilité engagée.