Certificats d’économie d’énergie et marché public

Les certificats d’économie d’énergie (CEE) ont été instaurés par la loi de programme sur les orientations de la politique énergétique en date du 13 juillet 2005 (Loi POPE).

Ce dispositif a été mis en place pour inciter les acteurs des secteurs du bâtiment, de l’industrie, des transports et des réseaux de chaleur dont les ventes dépassent un certain seuil de franchise à effectuer des économies d’énergie.

Certificats d’économie d’énergie : De quoi s’agit-il ?

Par le biais des certificats d’économie d’énergie, les pouvoirs publics contraignent ces acteurs (les « obligés ») à réaliser des économies d’énergie sur une période donnée. À noter qu’en dehors de ces acteurs, certaines personnes publiques sont éligibles : les collectivités territoriales.

La période actuelle a débuté le 1^er janvier 2022 et durera 4 ans.

À son issue, les obligés comptabilisent leurs actions, lesquelles sont calculées en kWh cumac (cumulée et actualisée) d’énergie finale.

‍Ils doivent détenir un nombre de CEE à hauteur de leurs obligations. À défaut, ils devront payer au Trésor public une pénalité libératoire pour chaque kWh manquant.Les conditions de réalisation des obligations liée aux CEE sont prévues par le Code de l’énergie (articles L.221-1 et suivants du code de l’énergie).

Pour obtenir lesdits certificats, les obligés peuvent :

• Effectuer des économies d’énergie directement puis en demander le bénéfice au Pôle national des CEE (PNCE) ;
• Effectuer des économies d’énergie indirectement (en incitant leurs consommateurs à diminuer leur consommation) puis en demander le bénéfice au PNCEE ;
• Acheter des CEE ;
• Investir dans des programmes éligibles aux CEE.

Les CEE alors délivrés sont considérés comme des biens meubles immatériels qui n’existent qu’à travers leur inscription dans un registre national des CEE. Leur propriétaire peut les céder pour en tirer une contrepartie financière. Ainsi, dans le domaine particulier de l'achat public, selon le montage juridique appliqué, le recours aux CEE peut nécessiter, ou non, l'organisation d'une mise en concurrence.

Hypothèse de la vente de Certificats d’économie d’énergie par une collectivité territoriale à un obligé après l’exécution d’un marché de travaux.

Un acheteur éligible (une collectivité territoriale) peut récupérer des CEE qu’il aurait obtenus après que des travaux aient été effectués sur son patrimoine via un marché de travaux qui aurait généré des économies d’énergie. Après demande au PNCEE, l’acheteur éligible peut se trouver propriétaire d’un CEE et le céder à un ou plusieurs obligés.

Cette opération n’est pas soumise aux règles de la commande publique. (CE, 7 juin 2018, n°416664). En effet, l'entreprise ne participe pas à l'exécution du service public, ne comporte ni exécution de travaux, ni livraison de fournitures, ni prestation de services de la part du cocontractant et le contrat ne comporte pas de clauses exorbitantes du droit commun.

Hypothèse d’un partenariat entre un acheteur public et un obligé en vue de l’obtention de Certificats d’économie d’énergie

Un acheteur public (quel qu’il soit) et un obligé peuvent conclure un partenariat dans l’objectif que l’obligé participe financièrement à la réalisation de travaux publics qui génèrent des économies d’énergie. En contrepartie, l’obligé pourra obtenir le droit de réclamer des CEE à l’issue des travaux.

Ce genre de partenariat est dispensé des règles de publicité et de mise en concurrence si les trois conditions cumulatives suivantes sont réunies:

• Le contrat doit prévoir une équivalence financière entre la participation financière de l’obligé et les CEE cédés par l’acheteur public ;
• La participation financière ne doit pas intervenir avant la fin des travaux mais doit être versée sur justification de la réalisation des travaux et après transmission des éléments constitutifs du dossier de demande de délivrance de CEE ;

La convention ne doit prévoir aucune prestation de service du partenaire au bénéfice de l’acheteur.

Hypothèse d’un marché public dont le mode de rémunération serait le paiement de Certificats d’économie d’énergie

L’imposition du paiement en CEE est prescrite puisqu’en découlerait la méconnaissance du principe d’égal accès à la commande publique.Tout le monde n’y a pas le même intérêt.

Il est cependant possible de valoriser les CEE.

‍Premièrement, en les intégrant comme un élément de rémunération du titulaire.En effet, les acheteurs publics peuvent proposer aux candidats d’intégrer la valorisation des CEE comme élément du prix de l’offre qu’ils présentent.

Cependant, cette possibilité est subordonnée au respect de certaines obligations :

• Les candidats doivent être en mesure d’apprécier la valeur des CEE. Ce chiffrage doit être le même pour tous les éventuels soumissionnaires.
• Une méthode de comparaison entre les offres incluant ou non des CEE doit être prévue afin que, sans discrimination, l’acheteur puisse apprécier l’offre économiquement la plus avantageuse.
• Un mode alternatif de rémunération du candidat doit être proposé dans le cahier des charges dans l’hypothèse où aucune CEE ne serait délivrée à l’issue du marché.

Le cahier des charges doit prévoir, si le titulaire renonce, dans son offre, au bénéfice des CEE générés, leur cession à l’acheteur.

‍Deuxièmement, en permettant cette valorisation via des variantes.Un acheteur public peut autoriser les soumissionnaires à présenter des offres variantes intégrant éventuellement une valorisation des CEE. Cependant, pour éviter toute discrimination, selon le type d’opération envisagée, il est possible ou non d’envisager une des variantes.

Dans l’hypothèse d’opérations standardisées (i.e d’opération qui ne peuvent être réalisées que par des opérateurs qui détiendraient le label RGE qui permet de générer des CEE), il est inenvisageable que l’acheteur exige la présentation de variante.

‍À contrario, pour une opération spécifique, une variante peut être exigée (dans cette hypothèse, aucun label n’est exigé pour que soient générés des CEE).Trois conditions sont à respecter :

• Le chiffrage des CEE ne doit pas entrainer une rupture d’égalité entre les candidats.
• L’acheteur public doit pouvoir demander aux candidats ayant valorisé des CEE le prix net qui sera payé par l’acheteur dans le cas où les CEE ne seraient pas obtenus.
• Le contrat doit prévoir la non-obtention des CEE. Si une offre les valorisant était retenue, il doit être prévu un mécanisme empêchant que l’acheteur ne doive payer plus que ce que prévoyait le contrat dans l’hypothèse de la délivrance de CEE.

Dans ces contrats des pénalités sont prévues pour sanctionner le titulaire qui n’aurait pas rempli ses obligations contractuelles visant à l’obtention des CEE et causant leur non-attribution.

‍Troisièmement, une entreprise peut faire le choix de démarcher spontanément un acheteur public en vue de la réalisation de travaux dont le financement serait assuré par la valorisation des CEE ensuite cédés. Cet abandon de recette confère un caractère onéreux au contrat alors conclu.Ainsi, il s’agit d’un contrat de la commande publique lequel sera en principe soumis aux règles de publicité et de mise en concurrence.

Certificats d’économie d’énergie et marché public