Focus sur le marché public de Recherche et Développement

Le marché public de Recherche et Développement est un outil utile pour qu’un acheteur public et un opérateur économique cherchent et codéveloppe conjointement une solution.

Dans ce cadre, sous certaines conditions, ce marché n’est pas soumis aux règles du code de la commande publique (notamment les règles de passation).

La limite d’un tel marché réside dans son objet : il s’agit en effet de rechercher et de développer une solution, et non pas de l’acquérir…

Marché de R&D : définition

L’article L. 2512-5 du Code de la commande publique définit le marché public de R&D a pour objet « les services relatifs à la recherche et développement pour lesquels l'acheteur n'acquiert pas la propriété exclusive des résultats ou ne finance pas entièrement la prestation ». Les activités de recherche et développement regroupent, toujours selon le code de la commande publique, « l'ensemble des activités relevant de la recherche fondamentale, de la recherche appliquée et du développement expérimental, y compris la réalisation de démonstrateurs technologiques et à l'exception de la réalisation et de la qualification de prototypes de préproduction, de l'outillage et de l'ingénierie industrielle, de la conception industrielle et de la fabrication ». ‍

Autrement dit, le marché de R&D est un marché de services qui a strictement pour objet la recherche et du développement, et non pas sur l’acquisition de la solution qui serait potentiellement développée à l’issue de ces activités de R&D.

Les dispositions du Code sont d’ailleurs claires sur le sujet puisqu’il n’est question que de la réalisation de démonstrateurs technologiques, qui sont « les dispositifs visant à démontrer les performances d'un nouveau concept ou d'une nouvelle technologie dans un environnement pertinent ou représentatif » (Article L. 2512-5 du Code de la commande publique).

Pour le reste, la réalisation et/ou la qualification de prototypes de préproduction, la conception industrielle ou la fabrication sont exclues de la recherche et du développement ; en effet, il s’agit d’étapes plus avancées dans le processus de développement d’une solution.

En définitive, le marché de R&D a donc pour objet des prestations qui n’ont pas de prolongement industriel direct.

Le marché de R&D : un marché dérogatoire des règles de la commande publique

Le marché public de R&D présente l’intérêt – loi d’être négligeable – de ne pas être soumis aux règles de passation des marchés publics « classiques » et donc aux obligations de publicité et de mise en concurrence afférentes.

En effet, le marché de R&D appartient à la catégorie des « autres marchés » régis par le Livre V du code de la commande publique.‍

Attention, ces marchés demeurent néanmoins soumis aux principes fondamentaux de la commande publique, prévus notamment aux articles L. 3 et L. 6 du code de la commande publique : principes de liberté d'accès et de transparence des procédures, bonne utilisation des deniers publics.

Néanmoins, pour ne pas tomber dans la qualification traditionnelle de marché public et être soumis aux règles de la commande publique, il est nécessaire que – de façon non cumulative – :

• Soit, l'acheteur n'acquiert pas la propriété exclusive des résultats (il convient donc d’être vigilant à bien définir la répartition des droits – notamment des droits de propriété intellectuelle – entre les parties au contrat – en ce sens notre article) ;
• Soit, l’acheteur ne finance pas entièrement la prestation.

Il ne faut donc pas que le marché réponde exclusivement au besoin de l’acheteur ou qu’il en finance l’intégralité ; à défaut, le marché peut être considéré comme un marché public de services ; en d’autres termes, le marché public de R&D ne répondrait alors pas exclusivement au besoin de l’acheteur, sauf à devoir être requalifié de marché public de services.

Quelles suites donner à un marché de R&D ?

Tout d’abord, selon la répartition des droits au contrat, l’acheteur et l’opérateur disposent de la faculté de poursuivre la R&D chacun de leurs côtés.

Ce marché de R&D, dont l’objet est restreint à la R&D, pourrait ainsi être la prémisse d’un développement plus abouti jusqu’à une solution en état d’être commercialisée.

La poursuite de la R&D pourra se faire via d’autres montages contractuels : nouveau marché de R&D, contrat d’achat public avant commercialisation (APAC) ou encore lancement d’un partenariat d’innovation.

Si l’opérateur a poursuivi la recherche et développement aboutissant à une solution commercialisable ou en voie de l’être, l’acheteur pourra éventuellement acquérir celle-ci.

Néanmoins, en fonction de la valeur de la solution en cause, l’acheteur ne pourra acquérir celle-ci qu’après une procédure de mise en concurrence.

Dans ce cadre, l’acheteur devra en particulier veiller à ce que l’opérateur précédemment titulaire du marché de R&D ne soit pas avantagé dans le cas d’une mise en concurrence (par exemple, en bénéficiant d’information dont ne disposeraient pas les autres candidats).

En revanche, si la solution a une valeur inférieure à 40.000 euros HT ou inférieure à 100.000 euros HT dans le cas où la solution peut être considérée comme innovante (Achats innovants : Faites le test), alors l’acheteur pourrait acquérir la solution directement, notamment dans le cadre d’un marché public innovant (Voir notre article : Dispositif achats innovants dans le code de la commande publique).