Les règles et principes de passation d’un marché public

Cet article revient sur les règles et principes généraux qui s’appliquent à la passation d’un marché public et qui doivent être respectés par les acheteurs publics : égalité de traitement, liberté d’accès à la commande publique et transparence des procédures.

Qu’est-ce qu’un marché public ?

Un marché public est un contrat qui est conclu entre un acheteur public (pourvoir adjudicateur, entité adjudicatrice) et un opérateur économique (entreprise) et qui a pour objet de répondre afin de répondre à son besoin en matière de travaux, de fournitures ou de services, contre le versement d’un prix ou de tout équivalent.

Quels sont les grands principes de la commande publique ?

Peu importe la valeur du marché public ou son objet, l’acheteur doit respecter les grands principes de la commande publique : la liberté d'accès à la commande publique, l'égalité de traitement des candidats et la transparence des procédures.

Si l’acheteur ne respecte pas l’un de ces principes lors de la conclusion d’un marché public, la procédure de passation du marché ou ce dernier peut être annulé par le juge administratif.

L’acheteur peut également voir sa responsabilité pénale engagée.

Qu’implique le principe d’égalité de traitement des candidats ?

Le principe d’égalité de traitement des candidats signifie que l’acheteur ne peut pas traiter de façon discriminatoire les candidats, de se livrer à des pratiques de nature à favoriser certains opérateurs économiques.

Cela implique notamment que l’acheteur doit définir son besoin et les prestations attendues, il doit faire connaitre son besoin par une publicité appropriée, les règles de mise en concurrence doivent être portées à la connaissance de l’ensemble des candidats ou encore les offres doivent être appréciées de la même façon.

Que signifie la liberté d’accès à la commande publique ?

Le principe de liberté d’accès à la commande publique est clair : Tous les opérateurs économiques (entreprises quelles que soient la forme) intéressés doivent être libres de doivent pouvoir proposer leurs services pour répondre au besoin de l’acheteur.

Afin d’assurer cette liberté d’accès, l’acheteur doit notamment assurer une publicité adaptée à sa consultation.

Cela implique également que les documents du marché soient accessibles pour tous les candidats intéressés.

Que signifie le principe de transparence des procédures ?

Ce principe implique que l’acheteur doit porter à la connaissance de tous les candidats la nature de son besoin, les caractéristiques attendues, les modalités de mise en concurrence, en particulier les critères, voire sous critères, de sélection des candidatures et des offres.‍

Un marché peut-il est attribué sans publicité ni mise en concurrence (procédure de gré à gré) ?

‍L’acheteur peut conclure un sans publicité ni mise en concurrence (marché de gré à gré) avec l’opérateur économique de son choix, mais uniquement dans certains cas, lorsque par exemple :

• La valeur du marché est inférieure à 40.000 euros HT ;
• La valeur du marché est inférieure à 100.000 euros HT et a pour objet l’acquisition de travaux, produits ou services innovants ;
• Le marché ne peut être attribué qu’à un opérateur déterminé pour des raisons techniques, des raisons artistiques, ou encore pour des raisons liées à la protection de droits d'exclusivité ;
• Le marché a pour objet de remédier à une situation d’urgence impérieuse ;
• Ou encore le marché fait suite à une procédure d’un premier marché a échoué.

Attention, l’acheteur doit notamment veiller à ne pas contracter systématiquement avec les mêmes entreprises.

Qu’est-ce qu’un MAPA ?

Un MAPA est un marché à procédure adaptée.

Le Mapa permet à chaque acheteur de définir ses propres règles de passation et d’attribution d’un marché public.

Même si l’acheteur est libre de définir les règles d’un Mapa, il doit cependant respecter les principes généraux de la commande publique (égalité de traitement des candidats, transparence des procédures, égalité d'accès à la commande publique).

Un MAPA peut être conclu pour les marchés dont la valeur est supérieure à 40.000 euros HT mais dont la valeur est inférieure aux seuils européens de la procédure formalisée.

De plus, certains marchés en raison de leurs objets particuliers peuvent être conclus en MAPA.

C’est le cas par exemple de marchés portant sur des services dans le domaine sanitaire, social ou des soins de santé.

Qu’est-ce qu’une procédure formalisée ?

Une procédure est formalisée car elle est définie au Code de la commande publique qui détaille les obligations et étapes concernant cette procédure.

Il existe trois types de procédures formalisées : l’appel d’offres (appel d’offres ouvert, appel d’offres restreint), la procédure avec négociation et le dialogue compétitif.

Le recours à cette procédure est obligatoire lorsque la valeur du marché est supérieure aux seuils de procédure définis au niveau européen.

Il s’agit des marchés publics suivants :

• Les marchés publics de fournitures et de services des autorités publiques centrales (notamment les ministères) d'un montant égal ou supérieur à 143 000 € HT

• Les marchés publics de fournitures et de services passés par une collectivité territoriale ou un établissement public de santé d'un montant égal ou supérieur à 221 000 € HT

• Les marchés publics de fournitures et de services des entités adjudicatrices (pouvoirs adjudicateur exerçant une activité de réseaux dans l'eau, l'électricité, les transports, le gaz) d'un montant égal ou supérieur à 443 000 € HT

• Tous les marchés publics de travaux d'un montant égal ou supérieur à 5 538 000 € HT

Les documents de la consultation (DCE), notamment le règlement de la consultation (RC) précisent les règles de passation du marché : délais pour présenter sa candidature et son offre, contenu du dossier de candidature et du mémoire technique, négociation, critères de sélection des candidatures et des offres.

Les modalités de sélection des candidats doivent impérativement respecter les principes de la commande publique.

Que se passe-t-il en cas de non-respect des règles de passation d’un marché public ?  

L’utilisation d’un critère qui n’était pas prévu initialement, le choix d’une offre qui ne respecte pas les prescriptions du marché, le choix d’une offre anormalement basse, sont des exemples de non-respect des règles de passation d’un marché public.

Le non-respect des règles de passation peut conduire à l’annulation de tout ou partie de la procédure de passation du marché, voire à l’annulation du marché lorsque celui-ci a déjà été signé.

L’acheteur et dans certains cas le candidat qui aurait été avantagé par l’acheteur, encourent également des sanctions pénales : délit de favoritisme, recel de favoritisme notamment.

Que faire en cas de rejet irrégulier d’une offre ?

Un candidat qui considère que son offre a été irrégulièrement rejetée peut engager un référé précontractuel afin de contester la procédure de passation : le référé précontractuel doit impérativement être engagé avant la signature du contrat.

Si le marché a été signé et que le candidat a été empêché de faire un référé précontractuel, il peut former un référé contractuel dans les 31 jours qui suivent la publication de l’avis d’attribution du contrat.

À compter de la publication de cet avis d’attribution, le candidat (ou un tiers) peut contester la validité du contrat dans un délai de deux mois.

Enfin, un candidat qui estime avoir été irrégulièrement évincé d’un marché public peut également former une action pour être indemnisé du préjudice subi par cette éviction irrégulière (frais de présentation de l’offre, perte de marge).