Marchés publics sans publicité ni mise en concurrence

Panorama des marchés publics passés directement, sans publicité ni mise en concurrence.

Il existe certaines hypothèses, prévues par le code de la commande publique, pour lesquelles un marché public peut être conclu directement, sans publicité ni mise en concurrence préalables.

Ce sera particulièrement le cas à la suite d’une procédure infructueuse, d’une urgence particulière (notamment dans la période de crise sanitaire), ou en raison de la valeur ou de l’objet du marché.

Certaines dérogations ont également été fixées pour favoriser l’innovation (expérimentation achat public innovant) ou encore, tout dernièrement, pour relancer le secteur de la construction (Loi d’accélération et de simplification de l’action publique - ASAP).

La conclusion d’un marché public est en principe, dès lors que sa valeur est supérieure à 40.000 euros HT, soumise à des obligations de publicité et de mise en concurrence.

Cependant, l'acheteur peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables un marché public, notamment en raison de l'existence d'une première procédure infructueuse, d'une urgence particulière, de son objet ou de sa valeur estimée, le respect d'une telle procédure est inutile, impossible ou manifestement contraire aux intérêts de l'acheteur.‍

Tour d’horizon...

Marchés sans publicité ni mise en concurrence

Marchés publics conclus directement en raison d’une urgence impérieuse (article R. 2122-1 du code de la commande publique)

Le marché public pourra être conclu sans publicité ni mise en concurrence préalables dès lors qu’une urgence impérieuse le justifie, résultant de circonstances extérieures et qu'il ne pouvait pas prévoir ne permet pas de respecter les délais minimaux exigés par les procédures formalisées.

Schématiquement, les conditions suivantes doivent être remplies :

• L’urgence doit résulter de circonstances extérieures à l’acheteur public (pouvoir adjudicateur, entité adjudicatrice) ;
• Les circonstances devaient être imprévisible pour l’acheteur (à cet égard, la faute de l’acheteur public au cours de la procédure ou celle résultant d’une mauvaise définition du besoin, ne saurait constituer une circonstance imprévisible) ;
• L’acheteur doit être empêché de respecter les délais minimaux de la procédure formalisée ;

L’urgence impérieuse pourra également constituée en cas de danger ponctuel imminent pour la santé publique (article L. 1311-4 du code de la santé publique) ou, par exemple, de situation d’insécurité ou d’insalubrité manifeste dans un immeuble recevant du public (article L. 123-3 du code de la construction et de l'habitation).

Ce fut par exemple le cas des marchés conclus dans le cadre de la crise sanitaire .Il est à noter que le marché doit être limité aux prestations strictement nécessaires pour faire face à la situation d'urgence.

Marchés publics conclus directement, sans publicité ni mise en concurrence, en raison de l’infructuosité de la procédure (Article R. 2122-2 du code de la commande publique)

L'acheteur public pourra conclure un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables en raison du caractère infructueux de la procédure, c’est-à-dire lorsque, aucune candidature ou aucune offre n'a été déposée dans les délais prescrits ; ou lorsque seules des candidatures irrecevables définies ou des offres inappropriées ont été présentées.

Attention, l’acheteur ne pourra conclure le marché public sans publicité ni mise en concurrence préalables que si la procédure infructueuse était l'une des suivantes :

• Un appel d’offres lancé par un pouvoir adjudicateur ;
• Une procédure formalisée lancée par une entité adjudicatrice ;
• Un marché dont la valeur estimée est inférieure aux seuils de procédure formalisée ;
• Un marché ayant pour objet des services sociaux ;
• Un marché ayant pour objet des services juridiques, dans certains cas.

En tout état de cause, l’acheteur public ne devra pas modifier de manière substantielle les conditions initiales du marché public issue de la procédure infructueuse.

Marchés publics conclus directement, sans publicité ni mise en concurrence, pour des raisons artistiques, techniques ou de droits d’exclusivité (article R. 2122-3 du code de la commande publique)

Un marché public pourra être conclu directement avec un opérateur économique déterminé pour :

• Des raisons artistiques, parce que pour le marché public a pour objet la création ou l'acquisition d'une œuvre d'art ou d'une performance artistique unique.

• Des raisons techniques ; cela est notamment le cas lors de l'acquisition ou de la location d'une partie minoritaire et indissociable d'un immeuble à construire assortie de travaux répondant aux besoins de l'acheteur qui ne peuvent être réalisés par un autre opérateur économique que celui en charge des travaux de réalisation de la partie principale de l'immeuble à construire

Attention, cette raison ne peut être invoquée qu’aux conditions suivantes : (i) Il n’existe aucune solution de remplacement raisonnable et (ii) l’absence d’opérateur concurrent ne résulte pas d’une restriction artificielle des caractéristiques du marché en cause.

• L’existence de droits d’exclusivité, par exemple en matière de propriété intellectuelle, ici-encore, aux conditions suivantes : (i) Il n’existe aucune solution de remplacement raisonnable et (ii) l’absence d’opérateur concurrent ne résulte pas d’une restriction artificielle des caractéristiques du marché en cause.

L’acheteur public devra impérativement pouvoir motiver sa décision et donc démontrer que l’opérateur choisi est bien le seul capable de fournir la prestation recherchée.

Marchés publics conclus directement, sans publicité ni mise en concurrence, en raison de l’objet du marché (articles R. 2122-4 et suivants du code de la commande publique)

L’acheteur public pourra également conclure directement un marché public en raison de l’objet du marché et des prestations qu’il envisage d’acquérir.

Ainsi, sont exonérés d’une procédure de publicité et de mise en concurrence préalables les marchés publics pourtant sur :

• Les livraisons complémentaires liées à un contrat déjà conclu et faites par le fournisseur initial, dans les cas suivants (article R. 2122-4 1° du code de la commande publique) :
  • Le renouvellement partiel des fournitures ou installations existantes.
  • Le changement de fournisseur amènerait à une incompatibilité des fournitures avec l’équipement en question ou à des difficultés techniques d’utilisation et d’entretien disproportionnées.
• L’achat de matières premières cotées en bourse et acquises par ce moyen (article R. 2122-4 2° du code de la commande publique) ;
• L’achat de fournitures ou services dans des conditions particulièrement avantageuses, notamment auprès d’un opérateur en cessation définitive d’activité ou en liquidation judiciaire (article R. 2122-5 du code de la commande publique) ;
• L’achat de travaux ou de services similaires à ceux prévus par un marché précédent, aux deux conditions suivantes (article R. 2122-7 du code de la commande publique) :
  • Cette possibilité était indiquée dans le premier marché ;
  • La mise en concurrence du premier marché a pris en compte le montant de ce nouveau marché.
• L’achat de livres scolaires pour un montant inférieur à 90.000 euros HT (article R. 2122-9 du code de la commande publique) ;
• L’achat de produits fabriqués sans objectif de rentabilité et uniquement à des fins de recherche, d’expérimentation, d’étude ou de développement (article R. 2122-10 du code de la commande publique) ;
• L’achat de travaux, fournitures ou services, ayant un caractère innovant, pour un montant inférieur à 100.000 euros HT (article 1er du décret n° 2018-1225 du 24 décembre 2018 portant diverses mesures relatives aux contrats de la commande publique) (Voir notre article).
• Les marchés publics de travaux, jusqu’à 100.000 euros HT.

La loi ASAP du 8 décembre 2020, prévoit une dispense de publicité et de mise en concurrence préalable pour tous les marchés de travaux d’une valeur inférieure à 100.000 euros HT. Cette mesure est toutefois temporaire et ne n’appliquera qu’aux marchés de travaux conclus entre le 8 décembre 2020 et le 31 décembre 2022 inclus ;

• Les marchés publics portant sur l’acquisition de denrées alimentaires, jusqu’à 70.000 euros HT (loi ASAP).

Marchés publics conclus directement, sans publicité ni mise en concurrence, pour un motif d’intérêt général (loi ASAP)

La loi d’accélération et de simplification de l’action publique du 8 décembre 2020 dispose, à son article 131, que les marchés publics peuvent être conclus sans publicité ni mise en concurrence préalable si cette procédure était manifestement contraire à un motif d’intérêt général.

Cette possibilité est toutefois restreinte, puisque les acheteurs publics ne pourront invoquer un motif d’intérêt général issue de leur propre appréciation. Les motifs valables seront en effet définis par décret, et seuls ces motifs seront invocables.

De plus, l’application par l’acheteur public d’un motif d’intérêt général, défini par le pouvoir règlementaire, devra respecter des exigences de précision et de proportionnalité.

Attention au respect des principes du code de la commande publique

Dans tous les cas, bien qu’il ne soit pas soumis à des obligations de publicité et de mise en concurrence, l’acheteur public (pourvoir adjudicateur, entité adjudicatrice) doit respecter les grands principes du code de la commande publique, c’est-à-dire :

• Choisir une offre pertinente ;
• Faire une bonne utilisation des deniers publics ;
• Ne pas contracter systématiquement avec le même fournisseur (article L. 3 du code de la commande publique).

En principe, ces contrats doivent être passés par voie dématérialisée en dehors du cas où leur valeur serait inférieure aux seuils de procédure formalisée (articles R. 2132-7 et suivants du code de la commande publique).

Concernant les marchés dont la valeur serait supérieure aux seuils de procédure formalisée, l’acheteur public devra exposer les motifs l’ayant amené à recourir à un tel marché, dans un rapport de présentation (articles R. 2184-1 et suivants du code de la commande publique).